מהו המבחן הראייתי המשמש את אמת המידה של "סיכוי סביר להרשעה" והאם מבחן זה תקף לכל אורך ההליך הפלילי לרבות בהחלטה על קיום משפט חוזר או רק בהחלטה הראשונית על העמדה לדין?
בישראל כמו גם במדינות רבות בעולם התקבע הסטנדרט הראייתי לצורך העמדה לדין שעונה על ההגדרה של "סיכוי סביר להרשעה". עם זאת, לא נמצא מבחן ראייתי יחיד ואחיד ליישומו של סטנדרט ראייתי זה, לא מבחינת טיבו ולא מבחינת מידתו.
מבחן ה"סיכוי סביר להרשעה" אינו נוסחה מתמטית שעשויה להוביל לתוצאה מדויקת, פשוטה ואחידה בכל מקרה. מבחן זה אינו אוצר בחובו תהליך חשבונאי שיוביל לכימות הסיכויים בדבר הרשעה, אלא הוא מכוון לתהליך מחשבתי העוסק באומדן ובסבירות בעלת מתחם. ניתן לומר שמדובר במבחן המאפשר התייחסות לראיות במנעד, המשתרע בין נקודה שלפניה ניתן יהיה לומר ש"אין סיכוי סביר להרשעה" לבין נקודה קוטבית, בקצה השני של הספקטרום, לאחריה לא נותר ספק בשאלת ההרשעה באשר בה ה"הרשעה כמעט וודאית". ישנם תיקים בהם מצויות ראיות מוצקות שמהימנותן וקבילותן אינה מעוררות בעיות ובמבחן הסיכוי הסביר להרשעה, ייחשבו אלה כתיקים המצויים בנקודה הקרובה ל"סיכוי גבוה להרשעה" או "הרשעה כמעט ודאית". לעומתם, ישנם תיקים בהם התשתית הראייתית מוערכת ככזו שיכולה לבסס הרשעה אך סיכוייה מוערכים כנמוכים מאוד ומתקרבים להיעדר סיכויים בכלל.
עם זאת, נהיר בעיני כי אין זה מוצדק להעמיד אדם לדין ללא קיומה של תשתית ראייתית מינימלית. בהתאם לתפיסה זו, העמדה לדין על בסיס ראייתי רעוע פוגעת בזכויותיו של הפרט וגורמת לנזק בלתי מידתי בזכויותיו היסודיות. כמו כן, רף ראייתי נמוך עלול להביא למצב של "תביעת יתר" בו יוגשו תביעות סרק נגד חפים מפשע אשר יפגעו ביעילות המערכת ויעמיסו עליה תיקים מיותרים. בנוסף, תביעת יתר עלולה להוביל לזיכויים רבים ולפגיעה באמון הציבור ברשויות התביעה שייתפסו כלא מקצועיות וככאלה שאינן רגישות לזכויותיו של הפרט. יתרה מכך, ככל שהרף הראייתי הנדרש יאפשר סבירות נמוכה או קרובה לנקודה של "סיכוי אפסי להרשעה" או "סיכוי קלוש להרשעה", יגדלו הסיכויים כי גם חפים מפשע יועמדו לדין ויועמדו בפני סיכון להרשעה שגויה.
מנגד, ככל שהדרישה הראייתית תהיה גבוהה וקרובה לנקודה של "סיכוי וודאי להרשעה", יגדלו הסיכויים כי עבריינים ישוחררו לחופשי ולא יועמדו לדין על מעשיהם. הצבת רף ראייתי גבוה לצורך העמדה לדין תוביל לתביעת חסר ולפגיעה באינטרסים ציבוריים חיוניים. עבריינים רבים שביצעו מעשה עבירה ופגעו במרקם החברתי לא יועמדו לדין והם יוכלו להמשיך ולבצע את מעלליהם כנגד הציבור ולערער את שלטון החוק. בכך יש גם כדי לפגוע בנפגע העבירה ולמנוע ממנו עשיית צדק, וזאת כיוון שמי שפגע בו לא יועמד לדין.
עולה השאלה, מהי אותה נקודה ארכימדית ראייתית שמתחתיה לא יהיה זה ראוי להעמיד אדם לדין וממנה והלאה (בהינתן עניין ציבורי) אי-העמדה לדין תפגע באינטרסים ציבוריים חיוניים?
כפי שפירטתי בפוסטים קודמים, יש לתור אחר נקודת האיזון שבין האינטרסים המנוגדים שתאפשר, ככל הניתן, לצמצם את מספר ההעמדות השגויות לדין ואת מספר המקרים שבהם נמנעה ללא סיבה העמדה לדין. נקודת איזון זו, בטווח הרחוק, תהווה לשון מאזניים נורמטיבית לעשיית שימוש מיטבי במערכת אכיפת החוק לטובת החברה והאינטרס הציבורי.
לשיטתי, על מנת לאתר נקודה זו, יש לבחון את סיכויי ההרשעה אל מול סיכויי הזיכוי ולבחור בנקודת מאזן ההסתברויות לטובת הרשעה, כרף הראייתי הנדרש לצורך העמדה לדין. אין זה ראוי ואין זה הוגן להעמיד אדם לדין כאשר סיכוייו לזיכוי גדולים ועולים על הסיכויים להרשעתו. אין זה גם יעיל להעמיד אדם לדין כאשר הסיכויים להרשעתו נמוכים מהסיכויים לזיכויו. נראה כי שאיפה זו תקבל מענה מיטבי עם הצבת מבחן ראייתי שמשמעו מאזן הסתברויות שתתקבל הרשעה מעבר לכל ספק סביר, זה הדורש קביעה ולפיה סביר יותר שתוצאות ההליך הפלילי יובילו להרשעה מאשר יובילו לזיכוי, או במילים אחרות, סיכוי של יותר מ-50% להרשעה.
נהוג לחשוב כי בדיקת קיומו של סיכוי סביר להרשעה נעשית רק בשלב המקדמי של ההחלטה על העמדה לדין. ואולם, על התובע לשוב, לבחון ולוודא לכל אורך המשפט כולו, כל שכן בצמתים העיקריים של ההליך המשפטי, כגון בסוף פרשת התביעה ובסוף פרשת ההגנה, כי סיכויי ההרשעה עדיין עולים על הסיכוי לזיכוי. ככל שהתמונה הראייתית משתנה במהלך המשפט ולא ניתן לומר עוד כי ישנו סיכוי סביר להרשעה על התובע לחזור מכתב האישום מבלי להמתין למתן הכרעת דין. תהליך זה ישוב ויעשה בטרם החלטה של התובע על קיום משפט חוזר, ועל בסיס הראיות כולן, הן אלה שנאספו במקור והן אלה שהובילו להחלטה השיפוטית על קיומו של משפט חוזר.
זאת ועוד, זהו תהליך הכרעה שצריך להתבצע לגבי כל חשוד וחשוד, לגבי כל אישום ואישום ולגבי כל עבירה ועבירה בנפרד. על התובע להשתכנע כי קיים סיכוי סביר להרשעה באשר לכל עבירה ועבירה שבכוונתו להאשים בה את החשוד, קלה כבחמורה.
נקודה אחרונה זו חשובה להבהרה. נניח שיש סיכוי סביר של 60% להרשעה בעבירה של המתה (בקלות דעת) אבל סיכוי של 40% להרשעה בעבירת רצח. נשאלת השאלה אם מותר להעמיד לדין נאשם בעבירת רצח (במקום המתה), שהרי יש סיכוי מספיק להרשעה כלשהיא.
המבחן להעמדה לדין, כפי שתואר לעיל, אינו צריך להיות שונה מהמבחן לבחירת סעיף אישום. אין משמעו של "סיכוי סביר להרשעה" כי די לתובע לדרוש סיכוי סביר להרשעה כלשהיא אלא להרשעה בכל האישומים ובכל העבירות המיוחסות לנאשם. על התובע לוודא קיומו של סיכוי סביר להרשעה אשר עולה כדי מאזן הסתברויות לגבי כל אחד ואחד מהאישומים ולגבי כל אחת מהעבירות המיוחסות לנאשם. לכן אין להעמיד אדם לדין בגין עבירת הרצח כל עוד אין סיכוי של מעל 50% להרשעה בעבירה זו ולא ניתן להסתפק בהנחה לפיה כיוון שישנו סיכוי טוב להרשעה בעבירת ההמתה בית המשפט ירשיע לכל הפחות בעבירה זו.
לדיון ולהרחבה על תהליך הערכת הראיות הנדרש לצורך העמדה לדין פלילי ראו בספרי "דיני ראיות", פרק 65 (כרך ד, 2021).