ראיה דיגיטלית מחדדת את האמביוולנטיות שביחס בין דיגיטציה לידיעה שיפוטית ול"היגיון ולשכל הישר". האם ניתן לומר שהטכנולוגיה הדיגיטלית היא בגדר "ידיעה שיפוטית"? האם בית המשפט יכול לעשות שימוש בדוקטרינה של ידיעה שיפוטית בקשר לראיות דיגיטליות באופן שיפטור את הצדדים מהוכחת ראיות אלה?
כל אחד יודע כיום, כמשתמש, כיצד פועל "צילום מסך"; מהו יומן שיחות בטלפון הנייד (לרבות על אודות האפשרות לשנות אותו ולמחוק ממנו פרטים); מהם ההבדלים הבסיסיים בין מסמך Word למסמך Pdf; מהי דרך פועלן של אפליקציות שונות; אלו אתרי אינטרנט הם מהימנים יותר ואלו פחות; מהי דרך השימוש באמצעים טכנולוגיים שונים (דוגמת התקן זיכרון נייד), ועוד.
כיוון שכך, האם בית המשפט יכול להסיק מסקנה ולקבוע ממצא עובדתי בדבר ידיעתו של בעל דין על אודות הודעה מסוימת, שהוא טוען שמעולם לא הגיעה אליו, מ"אישור קריאה" של דואר אלקטרוני (או הודעת Whatsapp)? האם בית המשפט חייב להזדקק לעדות מומחה כדי לקבוע ממצא בקשר לידיעתו של אדם אשר טוען שאינו מכיר אדם אחר, על אף עצם היותם "חברים" ב-Facebook – או שהוא יכול לראות זאת בגדר ידיעה שיפוטית ולהימנע מלדרוש ראיות לצורך הוכחת עובדה זו.
לקריאה נוספת ולהעמקת חקר בתחום המרתק של ראיות דיגיטליות ראו בספרי "דיני ראיות" כרך ב, פרק 32 (2020).
עקרון יסוד בדיני הראיות הוא כי כל עובדה צריך שתהא מוכחת בבית המשפט בהתאם לכללים המקובלים. כל ראיה וכל עדות מצד בעל דין אחד יש להעמידן לחקירה מטעם בעל הדין היריב, אשר רשאי להזים את העדות ולהביא ראיות לסותרה. בהתאם לעיקרון זה, ההכרעה השיפוטית צריך שתסתמך אך ורק על הראיות שהוכחו במהלך ההליך השיפוטי.
לעיקרון בדבר דרכי ההוכחה קיים חריג בחוק ובהלכה הפסוקה בדמות העיקרון של "ידיעה שיפוטית". בהתאם לעיקרון זה, יש עובדות העולות כדי "ידיעה שיפוטית" והן "מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה". ואולם, עובדות שאינן נכללות בגדר הידיעה השיפוטית, כמו עובדות הנמצאות ב"ידיעתו הפרטית" של השופט, אין בית המשפט רשאי להסתמך עליהן, אלא אם כן הוכחו לפניו במשפט. לדוקטרינה של ידיעה שיפוטית השלכה של ממש על דרכי ההוכחה במשפט, שכן היא מאפשרת לבית המשפט לקבוע ממצא עובדתי גם ללא קבלת ראיות (לקריאה נוספת בנושא ידיעה שיפוטית והסוגיות הרבות שהיא מעוררת ראו בספרי "דיני ראיות" כרך א, פרק 16 (2020)).
לצד הדוגמאות שהובאו בפתיח שניתן לומר לגביהן שהן "כמעט בידיעה שיפוטית", קיימות שאלות מורכבות יותר בדבר אופיין הדיגיטלי של ראיות, דוגמת טיבו של "בלוק" קוד מסוים, או מידת הדיוק של אלגוריתם מסוים. אלה תדרושנה ללא ספק סיוע של מומחה. במובן זה, דומות הראיות הדיגיטליות להשוואת כתב יד – מדובר בנושאים שבהם על אף שה"פשט" נמצא בידיעתו של כל אדם סביר, ה"דרש" וה"סוד" – וייתכן שאף ה"רמז" – דורשים סיועו של מומחה.
יוצא אם כן שמדובר בתחום שנמצא על התפר שבין ידיעה כללית לבין מיומנות ואף מומחיות שלממש, באופן המביא לטשטוש קו הגבול בין השתיים. במצב זה, מתבקשת פעמים רבות מציאת קווים מנחים – קביעת "גבולות גיזרה" – לשם מניעת עירוב תחומין אשר עלול לגרום להכרעות שגויות. מצב זה מחייב הקדשת תשומת לב מיוחדת מצד בית המשפט לסוג הראיות הנדון.
באשר לענפי המשפט ככלל, ולדיני הראיות – בפרט, מהווה "מבחן ההיגיון והשכל הישר" אמת מידה חשובה ואף עיקרית בשיקול דעתו של בית המשפט. אותם היגיון ושכל ישר הם תוצאה של שנים רבות שבהן נצבר ניסיון משפטי – עוד מימיו הראשונים של המשפט האנגלי – אשר התגבש לכדי חזקות שבעובדה וכללים מנחים. התפתחותם של אותו ניסיון משפטי ושל ניסיון החיים הנלווה אליו, נבנתה מעט-מעט, לאט-לאט, כאשר בתי המשפט למדו עם השנים כיצד "מתנהגים" העולם ותוכנו. במהלך השנים, התפתחו חידושים רבים אשר חייבו את החברה, לרבות המערכת המשפטית, להתפתח עמם.
אולם, נדמה כי אף חידוש מן החידושים הללו לא היה בהיקף, במידה ובעיקר בקצב של החידוש שבמהפכה הדיגיטלית. זו יצרה "עולם" חדש – עולם וירטואלי – אשר בו חלק נרחב מניסיון החיים ומהשכל הישר השיפוטיים, אינו תופס. זהו עולם חדש שהידיעה השיפוטית טרם למדה איך הוא "מתנהג", והוא ממשיך ומתפתח במהירות ברגעים אלה ממש. לכך יש להוסיף את העובדה שאופייה הדיגיטלי של הראיה עשוי להיות בעל השפעה על סוגיות המשיקות לליבת מלאכתו של בית המשפט. כך, ייתכן שיש לו השפעה על מידת האבטחה של המידע (ומשכך – על מהימנותו). בעוד שבעניין מסמך פיזי, הנמצא ברשותו של אדם, יש צורך לבוא עמו במגע על מנת לשנותו או להעלימו, לא כך בעניין ראיה דיגיטלית אשר עשויה להיות נתונה למניפולציה מרחוק.
אין בדברים אלה כדי להביע עמדה שלפיה ראיות דיגיטליות הן בטוחות פחות מראיות פיזיות. זאת, משום שסביר להניח כי החזקה פיזית של ראיה, בתנאים סטנדרטיים, אינה "מאבטחת" אותה במידה שהיינו מעוניינים להאמין בה, ועל כן ראיה פיזית עלולה להישחק, להיטשטש, להתקלקל. הראיה הדיגיטלית, לעומת זאת, עשויה לכלול העתק שלא יישחק ולכן מערכות לאבטחת מידע דיגיטלי (cyberdefense) עשויות להיות יעילות ביותר. ואולם – פה מתבטא היסוד של חוסר הוודאות שנדון לעיל: רובנו המוחלט (ובכלל זה שופטים ומשפטנים) אינו יודע מה אפשרי ומה בלתי אפשרי ב"עולם" הדיגיטלי. נוח לנו הרבה יותר להתמסר להנחה – בין שהיא כוזבת ובין שאינה כזו – כי הידע שלנו על אודות העולם ה"רגיל" ואופן התנהלותו מבטיח שראיות תהיינה בטוחות יותר בסביבה הפיזית.
ההנחה הרווחת היא כי ראיות דיגיטליות הן פגיעות יותר לזיופים, שכן הטכנולוגיה הדיגיטלית היוצרת והמקיימת אותן היא זו שמאפשרת, במקרים רבים, זיוף ושינוי ברמה גבוהה מאוד, אשר לא ניתן יהיה להבחין בהם בעין בלתי מזוינת. עם זאת, הדברים יפים רק בנוגע לרמת הפשט. באשר לרמות חקר מעמיקות יותר – ההפך הוא הנכון. זאת, בשל מידע המכונה "נתוני מסגרת" או "מטא-נתונים" ("Meta-data"), עליו עמדתי בפוסטים הקודמים, אשר מאפיין את הראיות הדיגיטליות. שכאמור, במובנים רבים, הוא יוצר את ההבחנה בין ראיות דיגיטליות לראיות אחרות.