(מתוך: יניב ואקי ונחשון שוחט "מעבר לספק סביר וקול המוסר של השופט: הצעה למודל הכרעה משולב: רציונלי-אמוציונלי" ספר אליקים רובינשטיין (2021)).
לאחר שעמדנו על מקומו החשוב והבלתי נמנע של הרגש בשיפוט ובתהליך ההכרעה, נותר להתמודד עם משמעותן של תובנות אלה. בפוסט הנוכחי נציג את עיקרי הצעתנו למודל ההכרעה המשולב במשפט הפלילי: מודל רציונאלי-אמוציונאלי.
את מלאכת השפיטה לא ניתן להבין אלא כחוויה המבוססת על אינטראקציה בין השכל לבין הרגש, ההגיון והנסיון, כ"דיאלוג בין הראש לבין הלב". בהתאם לכך הצעתנו הינה להכיר במודל ההכרעה המשולב מבוססת על דחיית הדיכוטומיה ועל תיאור קיומם של יחסי השלמה והדדיות בין מודל ההכרעה הרציונאלי לבין מודל ההכרעה האמוציונאלי. שני המודלים אינם מוציאים זה את זה. הם משלימים זה את זה ומשמשים לבקרה זה על זה. יחדיו, הם מתארים את תחושת האחריות השיפוטית, את החוויה השיפוטית וההתחבטות בטרם הכרעה, את החיפוש אחר גיבושה של "הנוחות המוסרית" ו"הוודאות המוראלית". יחדיו הם מובילים להכרעות צודקות יותר בראי הבטחת התוקף של ההרשעה הפלילית ומימוש המחויבות להגנה על חפים.
הצעתינו הינה לאמץ "מודל הכרעה משולב: רציונאלי-אמוציונאלי" כמודל שיורי ומשלים במשפט הפלילי. מודל הכרעה זה מתבסס על הכרה בקיומם של יחסי השלמה והדדיות בין מודל ההכרעה הרציונאלי לבין מודל ההכרעה האמוציונאלי. ויודגש, המודל הרציונאלי-אובייקטיבי הוא העיקרי והדומיננטי, ולרוב ייטה בית המשפט לפעול על פיו, בעיקר, תוך תלייתו של הספק הסביר בתרחישים ממשיים המוסברים באופן לוגי. לצדו ממלא המודל האמוציונלי-סובייקטיבי תפקיד חשוב, שיורי ומשלים.
הרכיב הראשון להגדרה מדגיש את הרכיב הרציונאלי והחובה לזיכוי לנוכח כל ספק מאובחן. גם לפי מודל ההכרעה המשולב, מודל ההכרעה הרציונאלי הוא העיקרי והדומיננטי. לרוב ייטה ויוכל בית המשפט לפעול על פיו. הרכיב השני הינו רכיב משלים ושיורי, המבוסס על הכרה בכך שהשלב הסופי בהערכת הראיות וגיבוש תוקף המסקנה הוא סובייקטיבי. מצב זה איננו רק בלתי נמנע אלא גם רצוי. בבסיסו הדרישה כי השופט או המושבע יהיה משוכנע ושלם עם מסקנתו כי לא נותר ספק, כפועל יוצא מהבנת המחויבות המשפטית והמוסרית הכבדה הנלווית להכרעה ה ייחודית במשפט הפלילי.
מודל ההכרעה המשולב מתחייב מן ההכרה במימד הפרסונלי של השפיטה ומימוש הצדק, שביסוד השיטה המשפטית. הוא מבטא את האחריות האישית והמוסדית. הוא אינו סותר לדעתנו את "אידיאל מקצועיות השפיטה" אלא להיפך: הוא מבטא אידאל שיפוטי שיש בו מימד אישי-מצפוני והוא מכיר במשקלה ורצינותה של תחושה של שופט מקצועי כי טיב ואיכות המערך הראייתי שהוצג בפניו, איננו מספק. לא תמיד יוכל השופט לנמק באופן מדויק את המקור לתחושתו זו, אך לא רשאי יהיה להתעלם ממצבו התודעתי, מן הספק המקונן, מתחושת האחריות והמחויבות שלא ליטול סיכון שהוא חש להרשעת אדם חף מפשע.
מודל ההכרעה המשולב אינו קורא לביסוסן של הכרעות שיפוטיות על תחושה ותו לא. החתירה היא לעולם למימושו ומיצויו של מודל ההכרעה הרציונאלי ולהנמקה סדורה. הרכיב האמוציונאלי הוא משלים ושיורי. משקלו וחשיבותו של ספק פנימי-סובייקטיבי עשוי להשתנות בהתייחס לטיב וסוג המערך הראייתי וקריטריון ההערכה שהוא מדגיש. מודל ההכרעה המשולב מתאר תהליך הערכה דו-כיווני לפיו מודל ההכרעה הרציונאלי ומודל ההכרעה האמוציונאלי משמשים לביקורת זה על זה ולגיבוש התוקף.
מודל ההכרעה המשולב מדגיש חשיבות ההכרה בבקרה ובבחינת התוקף של ההכרעה הרציונאלית: קריטריון הוכחה אובייקטיבי, שאליו משולבת אמת מידה סובייקטיבית. השופט בוחן מידת התוקף והביטחון של תהליך ההיסק הלוגי. לעיתים תיוותר בלבו של השופט התחושה שגם אם קשה לבטא הגורמים שאינם מאפשרים לו להיות בטוח באשמתו של הנאשם, הרי שתחושת חוסר הביטחון עודנה משמעותית.
מודל ההכרעה המשולב מאפשר לתאר מעין "מקבילית כוחות" בין שני רכיביו. אופן יישומו עשוי להשתנות בהתאם לאופייה ולטיבה של התשתית הראייתית הקיימת בכל מקרה ומקרה. ככל שנקודת האחיזה הראייתית האובייקטיבית בתיק היא חזקה יותר ועשירה במידע – איכותית וכמותית – יוכל השופט להסתמך בקלות על הבחינה הלוגית-רציונאלית ברמת ביטחון מספקת. לעומת זאת, במצבים של דלות ועמימות ראייתית כללית, כאשר השופט מתקשה לחלץ תמונת מציאות ברורה מהגרסאות שבפניו ומתקשה לבחור בנרטיב אחד של המציאות, תתגבר באופן טבעי הנטייה לפנות אל המודל האמוציונאלי ולהסס לגבי רמת הביטחון של תהליך ההיסק הלוגי-אינדוקטיבי. כהמחשה וכמובן מבלי למצות, ניתן לתאר סוגי מצבים ראייתיים שבהם תגבר הנטייה להסתמך באופן טבעי גם על מודל ההכרעה האמוציונאלי. ישנם מקרים שבהם המבנה הראייתי פונה מעצם טבעו אל רמת שכנוע סובייקטיבית. למשל, כאשר ההכרעה מתבססת על הערכת מהימנות, מקרים של "גרסה מול גרסה", מצבים המבוססים על רושם ועל פנייה לנרטיב או לטענות בדבר אופן התרחשותם של אירועים בחיי המעשה. במצבים אלה עשויה להתעורר תחושת חסר כללית לגבי האינפורמציה ואמינותה שאינה נובעת בהכרח מגורם קונקרטי או מתרחיש חפות קונקרטי. התחושה של השופט במקרים כאלו עשויה להיות כי הוא פשוט אינו יודע וכי מצפונו מונע ממנו לקבל הכרעה סופית, כופה וגורלית.
ויודגש, טיעוננו בזכות מודל ההכרעה המשולב איננו טיעון המבקש לשנות מושכלות יסוד בדבר מרכזיותו של מודל ההכרעה הרציונאלי. גם בהתאם למודל ההכרעה המשולב הוא יוותר כברירת המחדל שעל פיה יוכרע הדין ברוב המקרים. ההכרה היא בספק הפנימי-מצפוני כרכיב שיורי, שעשוי לגבור ולהנחות ההכרעה של השופט בנסיבות מסוימות. ההכרה היא בחוסר השלמות של מודל ההכרעה הרציונאלי, בכל מקרה ובכל מערך ראייתי. תהליך קבלת ההחלטות הרציונאלי הטהור איננו מושלם בנסיבות רגילות, וגורמים ייחודיים להליך ההוכחה במשפט הפלילי מדגישים עוד יותר את חוסר השלמות. ההכרה היא בלגיטימיות של החלטה של שופט להעדיף יסוד זה ואף לבטא אותו ולהסביר אותו. מודל ההכרעה שאנו מציעים מבטא מערכת משולבת של הגיון ורגש, תבונה ומצפון, באופן שהרגש מפקח על התבונה ומשמש כמצפן להגיון.
הנכונות להכיר בספק סובייקטיבי-מצפוני, שיורי, מתיישבת עם הכרה במחויבות להגנה על חפים מפשע, הווה אומר במובן הגובר על שיקולי התועלת ועל תכלית מקסום חקר האמת. זכותו של הנאשם במשפט פלילי היא שלא להיות מורשע היכן שהשופט הדן בענייננו איננו משוכנע באשמתו ואיננו מסוגל להסיר ספקותיו שלו. לא ניתן כמובן "לחייב" או "לצוות" על שופט להחיל קריטריון של ספק שיורי או להכיר בו (להבדיל מן הציווי לזכות לנוכח כל ספק אובייקטיבי מאובחן ומוחשי). השופט מצווה לחובת אמון וזהירות ולבחינה מעמיקה ויסודית של הראיות, תוך בחינת כל אפשרות של חפות. ברוב המקרים תהליך אובייקטיבי זה יאפשר הכרעה. אך כפי שלא ניתן "לצוות" על שופט להחיל קריטריון של ספק סובייקטיבי, גם לא ניתן "לצוות" עליו להתעלם ממנו, כאשר מבחינתו הוא רציני.