בבוא תובע ליישם את המבחן הראייתי של "סיכוי סביר להרשעה", הוא מחויב להעריך, על בסיס הראיות שבתיק, שמרב הסיכויים שבית המשפט, בסופו של ההליך, יגיע למסקנה שהראיות שבאו לפניו מבססות את אשמתו של העומד לדין עד כי לא נותר ספק סביר באשמתו. תהליך הערכת הראיות צריך לכלול מבחן תלת-שלבי שעל התובע לעבור בטרם קבלת ההחלטה כי הרף הראייתי לצורך העמדה לדין אכן מתקיים.
שלב ראשון: קיומן של ראיות לכאורה להוכחת האשמה
לפי מבחן זה, על התובע להגיע למסקנה שבהנחה שראיות התביעה תתקבלנה, בית המשפט ירשיע את הנאשם בעבירות שיוחסו לו. מדובר בדרישה לקיומן של "ראיות לכאורה להוכחת האשמה", היינו ראיות גולמיות אשר לגביהן קיים סיכוי סביר שעיבודן במהלך המשפט יוביל לקיומן של ראיות (רגילות) אשר מבססות את אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר. מדובר על מבחן אשר דורש מבט ראשוני בלבד על הראיות אשר מצויות בידי התובע. על התובע לצאת מתוך נקודת הנחה כי הראיות שבידיו תתקבלנה בבית המשפט. מתוך הנחה זו, וללא בחינת טענות הגנה אפשריות או סיכונים הכרוכים בפגיעה במשקל העדויות, עליו להגיע למסקנה כי אשמת הנאשם תוכח מעבר לכל ספק סביר.
כדי לצלוח שלב זה יש לבסס את המסקנה בדבר קיומן של ראיות לכאורה להוכחת האשמה, רק על ראיות שסביר להניח כי תתקבלנה בבית המשפט (להבדיל מראיות בלתי קבילות, כגון ראיית הפוליגרף), וכאלה שאין בהן ספק מובנה אשר נוטל מהן את כוחן ההוכחתי. ככל שניתן להסיק מבחינת הראיות, על פניהן, כי אין סיכוי להוכחת האשמה, מתחייבת כבר עתה המסקנה כי לא קיים סיכוי סביר להרשעה.
שלב מקדמי זה משמש כמסננת ראשונית בלבד, בין ראיות קבילות לכאלה שאינן קבילות, ובין ראיות שניתן לסמוך עליהן לבין ראיות שדבק בהן ספק מובנה או פגם גנטי, וזאת מבלי להכריע בשאלות מהימנות ומבלי לבחון את עוצמתן של הראיות הקבילות. זאת יעשה בשלב הבא.
שלב שני: מבחן "אמונתו האישית של התובע" – אשם מעבר לספק סביר
לאחר שהתובע הגיע למסקנה כי קיימות ראיות לכאורה לאשמתו של החשוד, עליו לבחון אם בהתחשב במידע הכולל שיש לו על התיק ניתן להשתית הרשעה מעבר לכל ספק סביר.
בשלב זה על התובע לבחון את עוצמתן של הראיות ואם הן מבססות את אשמתו של החשוד מעבר לכל ספק סביר. לצורך כך על התובע לבחון, בין השאר, את מהימנותן של הראיות, את השתלבותן זו בזו, ויכולתן לספק תמונת אשמה ברורה. מטרתה של בחינה זו היא לבדוק אם אין בראיות השונות כדי לשלול את סבירותה של הגרסה המאשימה או למצער לעורר בה ספק. בחינה זו צריכה להיעשות הן בקשר לראיות התביעה והן לגבי הראיות שעשויות לשמש את ההגנה. על התובע להעמיד את ראיות התביעה מול ראיות ההגנה (קיימות ופוטנציאליות) ולבחון אם נותר ספק סביר באשמתו של החשוד. אם בחינת מכלול הראיות מותירה ספק באשמתו של החשוד על התובע להימנע מלהעמידו לדין.
חובה על התובע לבצע הערכה של הראיות בעצמו – הערכה מסדר ראשון – ולבחון את השאלה אם הוא בעצמו היה מרשיע, או במילים אחרות אם המקרה לפרטיו, כפי העולה מהראיות שבתיק, אינו מותיר אצלו ספק סביר בשאלת האשמה. ויודגש, גם אם דרישה זו – לפיה על התובע להשתכנע בעצמו ממסכת הראיות, מעבר לכל ספק סביר – אינה נגזרת בהכרח מההערכה שבית המשפט ירשיע את הנאשם, ראוי להציבה כתנאי להעמדה לדין. ראוי כי בטרם תתקבל החלטה להעמיד אדם לדין יתבע התובע מעצמו בירור מעמיק והגעה למסקנה שהראיות אינן מותירות בקרבו ספק סביר באשמתו של החשוד.
דרישה זו עומדת בקנה אחד עם מחויבותה של התביעה בהגנה על חפים מפשע, במובחן וללא קשר לבירור המשפטי שנערך בבית המשפט. שנית, מן הבחינה האתית, אין זה ראוי שתביעה הסבורה כי ראיותיה מקימות ספק סביר באשמתו של הנאשם, תעשה כדי לשכנע את בית המשפט להכריע בניגוד לכך. חובת האמון כלפי בית המשפט והנאמנות לחוק המוטלים על התביעה מונעים ממנה לעשות כן.
אם התשובה היא חיובית, כלומר שלפי מבחן אמונתו האישית של התובע ועל סמך מכלול הראיות והידע שיש לו על התיק ניתן לקבוע כי הנאשם ביצע את העבירה מעבר לכל ספק סביר, ניתן לעבור לשלב הבא. מבחן אמונתו של התובע הוא תנאי הכרחי אך לא תנאי מספיק להעמדה לדין.
שלב שלישי: הערכת סיכויי ההרשעה – הסיכוי להרשעה עולה על הסיכוי לזיכוי
לאחר שהתובע הגיע למסקנה כי לפי אמונתו ניתן להרשיע את החשוד מעבר לכל ספק סביר, עליו להמשיך ולבדוק אם יש סיכוי סביר להרשעה, היינו מה היה בית המשפט קובע על סמך מכלול הראיות.
לשם בחינת סיכויי ההרשעה, בשלב זה על התובע להיכנס בנעליו של בית המשפט ולהוביל את הראיות במסלול ניהול הליך פוטנציאלי ולבחון את מכלול הראיות לאור זאת, הן מבחינה כמותית והן מבחינה איכותית. לצורך כך, עליו לשקול ולהעריך, בין השאר, את ההכרעה האפשרית שיכריע בית המשפט בדבר קבילותה של כל אחת מהראיות שיוצגו לפניו, ואת המשקל שיינתן לה. מבחן זה כולל בחינה לא רק של ראיות התביעה, אלא של כל הראיות, ובכללן גם את הראיות שיש בהן כדי לתמוך בגרסת הנאשם. כך גם על התובע להידרש למהימנות העדים ולהעריך את הרושם שעדים אלה יותירו על בית המשפט. לא זו בלבד, אלא שעליו אף להידרש להיתכנות שעדים אלה יימנעו מלהעיד בבית משפט. כן עליו לברר את טענות ההגנה האפשריות של החשוד גם אם הלה לא העלה אותן באופן מפורש. בהקשר זה על התובע לבחון לא רק הגנות וסייגים אפשריים המשליכים על שאלת אשמתו של הנאשם אלא עליו גם לבחון כל טענת הגנה שיש בכוחה להוביל לזיכויו (גם אם אינה מאיינת את אשמתו), כגון טענת הגנה מן הצדק על עילותיה הרבות והמגוונות.
כדי לצלוח שלב זה על התובע להגיע למסקנה כי הסיכוי להרשעה יהיה גדול מאשר הסיכוי לזיכוי. בהתאם לדרישה זו, על התובע להעריך את סיכויי ההרשעה, להעריך את סיכויי הזיכוי ולהציבם אלה מול אלה. העמדה לדין כאמור, תתאפשר רק כאשר סיכויי ההרשעה הם סבירים, ממשיים, מציאותיים וגוברים על הסיכויים לזיכוי.
בהחלט ייתכנו מצבים בהם תובע יסבור כי קיים סיכוי מסתבר של מעל 50% כי בית המשפט ירשיע את הנאשם, אך הוא עצמו אינו סבור כי אשמתו של הנאשם הוכחה בפניו ללא כל צל של ספק. במצב דברים זה, אין זה ראוי להעמיד אדם לדין (גישה דומה ננקטת גם בשיטה הקנדית, ולעניות דעתי, כך ראוי שינהגו גם כאן). כאמור לעיל, דרישה זו נובעת מחובת ההגינות הבסיסית של הרשות. כיצד יכול תובע לבקש מבית המשפט להרשיע אדם, כאשר אילו הדבר היה מתבקש ממנו – היה מסרב?!
תהליך מחשבתי זה, המחייב בחינה תלת-שלבית של הראיות, מבטיח כי ההחלטה על העמדה לדין תעשה לאחר שהתשתית הראייתית נבחנה בקפידה, ולאחר שצלחה את כל אחד משלבי הבחינה. השלב הראשון והשלב השני, המתמקדים בסיכוי כי החשוד אשם, והשלב השלישי המתמקד בסיכויי ההרשעה. השלבים הראשונים נועדו למנוע פגיעת שווא במי שעשוי להתברר בדיעבד כי לא ביצע את המיוחס לו ואילו השלב השלישי נועד למנוע פגיעת שווא במי שמרבית הסיכויים הם כי לא ניתן להרשיעו.
לדיון מפורט בנושאים אלה ראו בספרי "דיני ראיות", פרק 65 (כרך ד, 2021).