אדם הואשם בגין עשיית מעשה מגונה בקטינה. בית המשפט המחוזי קבע שמדובר במעשה מגונה ברף חומרה נמוך ועל כן הרשיע אותו בעבירה של הטרדה מינית ולא בעבירה של מעשה מגונה בה הואשם.
בית המשפט העליון עמד על כך שמעשה מגונה אינו נתון להגדרה ממצה ומדוייקת והשאלה האם התנהגות מסוימת מהווה "מעשה מגונה" נבחנת בראי "האדם הסביר" – היינו, לפי המוסכמות החברתיות של החברה שבה מבוצע המעשה. כבר נפסק בעבר כי השאלה האם התנהגות מסוימת מהווה "מעשה מגונה" אם לאו, נבחנת מנקודת מבט מוסרית ו"אובייקטיבית" של האדם הסביר, על-פי השקפות החברה שבה מתבצע המעשה, ואשר על-פי אמות-מידה אובייקטיביות של מתבונן מן הצד, של האדם הממוצע, ייחשב לא הגון, לא מוסרי, לא צנוע.
ואולם לצד זאת, הדגיש בית המשפט שאין בהגדרה זו כדי ליצוק פלורליזם תרבותי אל תוך האיסור הפלילי של "מעשה מגונה" באופן שיאפשר למי שכופה את עצמו על הזולת ומבצע בו מעשה מיני למלט עצמו מנשיאה באחריות פלילית על מעשיו.
בעומדו על החשש מפני פטור תרבותי מאחריות פלילית למי שחודר למרחב החירות של הזולת ופוגע בו מינית, נעזר בית המשפט בדברים שכתבנו על "הגנה תרבותית" בספרנו "דיני עונשין" (כרך ב, פרק 32), שם אנחנו מסבירים כי הטעם העיקרי נגד ההכרה בהגנה תרבותית, נעוץ בתפקידו המכריע של המשפט הפלילי בהגנה על מספר "אינטרסים מוגנים" המהווים סוג של "קווים אדומים" של תפיסת העולם הליברלית. בהתאם לתפיסה זו, עליה אנחנו עומדים, המשפט הפלילי מהווה קו הגנה אחרון על רשימה של אינטרסים מוגנים המהווים את ציפור הנפש של החברה, כגון: הגנה על חיי אדם (עבירות ההמתה למיניהן), הגנה על שלמות הגוף (עבירות של גרימת חבלה, תקיפה, אינוס), הגנה על קניינו של הפרט (עבירות הרכוש למיניהן), ועוד.
לדעתנו הטעמים התומכים בהגנה תרבותית נסוגים מפני אותם עקרונות המבטיחים את "גבולות המינימום" המאפשרים קיומה של חברה ליברלית. במילים אחרות, המשפט הפלילי הוא הגבול העליון של הסובלנות אשר מעבר לו התחשבות וסובלנות כלפי תרבויות לא ליברליות ולא סובלניות אינן בגדר הרצוי.
האם הטרדה מינית היא עבירה פלילית?
לאחר שנקבע כי מעשיו של הנאשם מהווים "מעשים מגונים", עבר בית המשפט לשאלה אם ניתן להרשיע את מי שביצע מעשים מגונים ברף חומרה תחתון בעבירה של הטרדה מינית (החלופה הקבועה בסעיף 3(א)(2) לחוק הטרדה מינית אשר קובע ש"הטרדה מינית היא [...] מעשים מגונים כמשמעותם בסעיפים 348 ו-349 לחוק העונשין") .
כיוון שמעשים מגונים עולים גם כדי הטרדה מינית וגם עומדים בפני עצמם כעבירה פלילית עצמאית בחוק העונשין, עלתה השאלה האם, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, חוק הטרדה מינית מאפשר הרשעה בעבירה קלה יותר כאשר המעשה המגונה המיוחס לנאשם מצוי ברף חומרה נמוך.
בית המשפט העליון קבע כי הטרדה מינית העולה כדי "מעשים מגונים" (לפי סעיפים 3 ו- 4 לחוק הטרדה מינית) היא עוולה אזרחית בלבד שאין בצידה כל סנקציה פלילית. על כן מי שביצע מעשים מגונים עליו להיות מורשע בעבירה של מעשים מגונים הקבועה בחוק העונשין, וחומרתם של המעשים המגונים ישליכו אך ורק על עונשו של הנאשם ולא על טיב העבירה. משכך בוטלה הרשעת הנאשם בעבירה של הטרדה מינית והוא הורשע בעבירה של מעשה מגונה.