(מתוך: יניב ואקי ונחשון שוחט "מעבר לספק סביר וקול המוסר של השופט: הצעה למודל הכרעה משולב: רציונלי-אמוציונלי" ספר אליקים רובינשטיין (2021). לינק למאמר ראו במדור מאמרים).
פוסט זה הינו חלק מטרילוגיה של פוסטים שעוסקת במקומו (המצוי והרצוי) של הרגש בהכרעות שיפוטיות. שמחתי על התגובות הרבות שהתקבלו בעקבות הפוסט הקודם. תגובות שחידדו אצלי את חשיבות הנושא ורגישותו, ואף העמידו אותי על היצרים והאמוציות (לא פחות) שהנושא מעורר.
לאור האמור בפוסט הקודם (שופטים ברגש – חלק I), וההתייחסות שלכם לאמור בו, לא מפתיע לגלות את פריחתו של המחקר המשפטי האינטר-דיסציפלינרי בנושא ה-Law and Emotions. העיסוק בנושא, במיוחד בשנים האחרונות, הוא חסר תקדים בכל היבט: בהיקף, בגיוון ובעומק. יתרה מכך, בשונה מבעבר, הדגש המחקרי כיום איננו מתכחש עוד להיבטים הרבים בהם מעורבות אמוציות בתהליכי החשיבה וההכרעה במשפט. האתגר של המחקר העדכני עניינו בזיהוי ואפיון של הגורמים הללו, בבחינתם ובניתוח הנורמטיבי ביחס אליהם. לענייננו, אתגר זה כולל דיון בשאלה אלו השפעות רגשיות מחייבות ריסון ופיקוח, לעומת הקשרים בהם שילוב הרגש וההיגיון הוא בלתי נמנע ואף עשוי לסייע למימוש הצדק.
המתח הזה – שבין ההכרה בכך שהרגש ממלא תפקיד אוניברסלי בטבע האדם ובהכוונת החלטותיו לבין התפיסה כי לא ניתן להתכחש לכך שלעיתים פעולה על סמך הרגש היא בלתי רציונאלית מבחינה אובייקטיבית ויש לרסנה – הוביל כותבים בתחום הפסיכולוגיה הקוגניטיבית לכנות תופעה זו כ"פרדוקס הרגשות". הבחנה שקיבלה מספר ביטויים, על ידי חוקרים שונים, כגון ההבחנה בין "רגש" לבין "רגשנות" או ההבחנה בין Irrational Emotion ("רגש בלתי-רציונאלי") לבין Emotional Wisdom ("תבונה רגשית").
לדעתנו, אתגר ההבחנה בין "רגש בלתי-רציונלי" לבין "תבונה רגשית" או "שיקול דעת המערב אינטואיציה ורגש" הוא אתגר המחייב את השופט לנקוט בתהליך של בקרה עצמית, לפנות אל החוש המקצועי שלו, אל ניסיונו ואל חוש הצדק המנחה אותו. אמנם מצופה מן השופט לקיים ביקורת עצמית על רגשותיו, אך אין נובע מכך שבכל מקרה עליו לדחות את האיתות או החשש הנובע מהם.
מעניין למשל לעמוד, ולו בתמצית, על המודל אותו הציע חוקר בשם ספוטסווד (Spottswood). "מודל דו-שלבי של קוגניציה", המבוסס על ההמשגה של פרופ' דניאל כהנמן. את השלב הראשון הוא מכנה System 1. דפוס זה מבוסס על אינטואיציות המתגבשות באופן ספונטני ללא צורך במאמץ מנטלי או בתהליך חשיבה מודע. השלב השני מכונה System 2, והוא מחוז ההערכה הרציונלית – “deliberative rationality”. כך גם בהקשר של ההכרעה במשפט. בשלב ראשון מתגבשות מסקנות רבות על בסיס אינטואיציה. בשני דרושה ההערכה האובייקטיבית הביקורתית. ספוטסווד עומד על כך שהקשר שבין שני השלבים, ובין הרגש לבין הניתוח "ההגיוני" (במיוחד בסיטואציות ראייתיות מסוימות) – אינו ניתן לניתוק. הוא מסיק כי ניסיון ההפרדה נועד לכישלון מאחר ופעולתו של הרגש אינהרנטית לחקר העובדות הרציונאלי.
נוסף לכך, אנו מוצאים חשיבות מיוחדת בזיהוי תפקידו האפשרי של הרגש בהקשר של סיוג מידת הביטחון בהיסק. בתחום של חקר העובדות במשפט, רגשות או תחושות לעולם אינן יכולות לשמש לקביעת ממצא עובדתי פוזיטיבי. פשיטא שלא ניתן לבסס הרשעה על בסיס אינטואיציה. אך אין הכרח להסיק מכך שלרגש אין משמעות וערך במובן המסייג את הביטחון להסתמך על היסק נטען, ומרסן החלטה או פעולה. לתפיסתנו, לרגש עשוי להיות תפקיד לא בהוכחה אלא בהכרה בהיעדר וודאות מספקת. לכן חשוב להבין ש"ספק" מעצם מהותו מתעורר ונחווה בעיקר באופן פנימי-סובייקטיבי. אם הספרות המחקרית עוסקת בתרומתו של הרגש לתהליך קבלת ההחלטות הפוזיטיבי, הרי מקומו משמעותי עוד יותר כרגש החולש על שיקול הדעת בהקשר של זיהוי מצבים של חוסר נכונות לפעול ושל ריסון הפעלה של כוח.
מחקר משמעותי נוסף הוא מחקרו של הסטי (Hastie). במאמרו על מקומן של תחושות אמוציונליות במסגרת החלטותיו של חבר המושבעים, הוא מבקר הגישה המסורתית המבקשת לנתח ההכרעה במשפט בכלים רציונליים ובאמצעות מודלים קוגניטיביים בלבד. לדבריו, לעיתים קרובות תחושות אמוציונליות משפיעות באופן משמעותי על טיב ההכרעה ועל אופייה. הסטי מבחין בין התחושות השונות הכרוכות ומלוות את תהליך ההכרעה, ומדגיש במיוחד את חשיבותן של אלו המשפיעות על תוצאת ההכרעה ומושפעות ממנה. לדבריו, קביעה בדבר קיומו של ספק מושפעת באופן ניכר מתחושות ורגשות ועל הערכות בדבר ההשלכות העלולות לנבוע מההכרעה. אלו הערכות שעיקר טיבן רגשיות-מצפוניות. הסטי מדגיש שגם אם נראה כי הנרטיב החיצוני של הטקסט השיפוטי חף מקונוטציות נפשיות-רגשיות מפורשות, אין בכך ללמד ששיקולים אלו הוצאו אל מחוץ להכרעות השיפוטיות, אלא רק הודחקו מהשיח הגלוי אל זה הסמוי.
המחקרים על אודות תפקידו של הרגש בקבלת החלטות מחייבים לסייג את הניסיון לתאר את "הספק הסביר" במונחים רציונאליים-אוביקטיביים טהורים. ניסיון ההמשגה האובייקטיבי אינו מתאר נכוחה את תהליך ההכרעה השיפוטי ואת תלייתה במונחים של תוקף וביטחון, וודאות מספקת וצידוק. כל המונחים הללו נקשרים באופן בלתי נמנע להערכה משולבת, אובייקטיבית וסובייקטיבית, באופן שהשניים מזינים זה את זה ומבקרים זה את זה.
בהתאם לתפיסה זו, נבקש להציע, בפוסט הבא בסדרה, מודל הכרעה שיפוטי משולב: רציונאלי-אמוציונאלי.
לעיון ולפירוט נוסף ראו בספרי על דיני ראיות (2021) – כרך ד'.